工作人員在一家山姆會員商店準(zhǔn)備試吃的商品（圖：視覺中國）

職場中的“保密協(xié)議”正成為簽訂勞動合同的配套產(chǎn)品,，隨著勞動合同法規(guī)的細(xì)化,，近些年來愈加流行。近日,，江蘇南通一山姆會員店試吃員曬工資條被開除引發(fā)廣泛關(guān)注,，事件起因正是違反了保密協(xié)議。

該山姆會員店回應(yīng)稱,，試吃員一般不屬于山姆員工,。解除合同通知顯示，該員工屬于廣州市達(dá)生市場推廣有限公司,。達(dá)生公司一負(fù)責(zé)人接受媒體采訪時表示,，他們確實跟南通山姆會員店有合作，該店大部分品牌的推廣試吃員均為該公司派出,。

“保密協(xié)議”和“外派用工”是當(dāng)下與職場人士緊密相連的重要議題,，它們的合理性與邊界究竟該如何界定？

保密的范圍是什么

試吃員曬工資條被開除事件中,，廣州市達(dá)生公司一負(fù)責(zé)人在接受媒體采訪時表示,，該員工就職于該公司不到6個月的時間，其中有兩個月為滿勤,，這兩個月的工資分別為（稅前）4465.68元,、4092.92元（扣除社保費后實發(fā)3570.62元），經(jīng)當(dāng)?shù)亟值缹徍诵劫Y計算方式,，確認(rèn)無誤,，且符合當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。該負(fù)責(zé)人還稱,，曬工資條行為影響公司聲譽,，希望刪除相關(guān)微博信息，公司將補(bǔ)償該員工一個月工資,。

被解除勞動關(guān)系員工所簽訂的《保密協(xié)議》和《員工手冊》上明確規(guī)定工資信息屬于保密范疇,。曬工資條因此違規(guī)可被開除嗎？勞動者的自由權(quán)益與用人單位保密需求的法理邊界在哪里,？《南方人物周刊》記者就此對話了多位業(yè)內(nèi)學(xué)者專家,。

雙方的聊天記錄（圖：博主“南通老狼”）

上海交通大學(xué)法學(xué)博士、杭州師范大學(xué)法學(xué)院副教授孫伯龍認(rèn)為：“從保密范圍看,，盡管我國《勞動合同法》第二十三條規(guī)定了員工的保密義務(wù),，但是保密范圍只限定于‘用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項’，員工工資條是否屬于上述范圍有待商榷,?！?/p>

針對這一事件，孫伯龍還表示,，從學(xué)理及司法實踐來說,，普通勞動者（如試吃員、客服等）的工資并不屬于商業(yè)秘密,，薪資績效等保密條款僅限于高管,、高技術(shù)人員及其他負(fù)有保密義務(wù)的人員?！侗Ｃ軈f(xié)議》及《員工手冊》將普通員工的工資信息列為保密內(nèi)容可能因違反《勞動合同法》第四條“民主程序制定規(guī)則”而無效?,，還可能違反勞動者獲得報酬的基本權(quán)益。因此,，企業(yè)在制定這類協(xié)議時需避免濫用保密協(xié)議侵害勞動者的權(quán)益,。

對于公司給各類用工人員發(fā)放的薪酬待遇，也應(yīng)當(dāng)保障員工的知情權(quán),，這符合勞動法“同工同酬”的內(nèi)涵,。從企業(yè)競爭和管理角度，為了激勵員工而禁止泄露他人薪酬,，有一定的合理性,；但是將違反該規(guī)定的普通員工以“違反保密規(guī)定”為由辭退，這一行為有違反勞動法的嫌疑。

江蘇聯(lián)盛（無錫）律師事務(wù)所合伙人,、勞動爭議專委會主任神偉曾在基層法院勞動爭議庭工作,，他直言，“并不建議企業(yè)采取這種做法,?！鄙駛ソ忉專瑔T工曬工資條是否嚴(yán)重違紀(jì),，還要結(jié)合企業(yè)的規(guī)章制度,，以及規(guī)章制度是否具備程序合法性來綜合判斷。普通員工的薪資是否屬于商業(yè)秘密存在很大爭議,，如此操作既可能侵害勞動者的合法權(quán)益,，也可能給企業(yè)自身帶來違法解除的賠償風(fēng)險。違反保密義務(wù)的認(rèn)定,，需要企業(yè)對是否屬于商業(yè)秘密以及是否造成了損害等情形進(jìn)行舉證說明,。

因為不懂，事實上沒有選擇

曬工資條被開除事件在網(wǎng)絡(luò)上引發(fā)廣泛熱議,，其中“山姆”二字的品牌價值成為助推力之一,。但合同顯示，該員工屬于廣州市達(dá)生市場推廣有限公司,，該公司負(fù)責(zé)人回應(yīng),，他們是與山姆南通會員店有合作，該店大部分品牌的推廣試吃員均為該公司派出,。山姆南通會員店工作人員也證實,，試吃員一般不屬于山姆員工。

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,，勞務(wù)派遣或勞務(wù)外包的外派用工方式近年來呈增長趨勢,。孫伯龍接受《南方人物周刊》采訪時表示，靈活用工模式在法律關(guān)系界定上存在一定的模糊性,，但如果企業(yè)是以規(guī)避法律責(zé)任,、減少人力成本為目的，通過“多層勞務(wù)外包”,、簽訂“勞務(wù)合作協(xié)議”,、“外招零工”等手段將本應(yīng)屬于勞動關(guān)系的勞動者轉(zhuǎn)變?yōu)殪`活用工形式，減損企業(yè)勞動者的待遇和基本權(quán)益,，則將違反《勞動法》《勞動合同法》以及《社會保險法》中相關(guān)強(qiáng)制性的規(guī)定,。

孫伯龍舉例，超市的促銷員如果接受用人單位管理,、從事主營業(yè)務(wù),、工作具有持續(xù)性,，即使簽訂“勞務(wù)協(xié)議”，仍可能被認(rèn)定為事實勞動關(guān)系,，企業(yè)需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果（含社保,、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等）。

“他們事實上沒有選擇,，只是被安排,，因為不懂,、嫌麻煩”,。就外派用工問題，沙理理（化名）向《南方人物周刊》分析他經(jīng)手的現(xiàn)實案例,，他在服務(wù)行業(yè)從事人事合規(guī)工作多年,。在與員工簽訂合同時，沙理理要區(qū)分是簽訂勞動合同還是勞務(wù)合同,。結(jié)合自己多年的一線工作經(jīng)驗,，區(qū)分的兩大影響因素分別是年齡與是否繳納社保。對于已超過退休年齡的員工,，簽訂勞務(wù)合同,；對于個人無意愿繳納社保的員工（多數(shù)年齡較大），簽訂勞務(wù)合同,。

在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的公司勞動合同（圖：博主“南通老狼”）

對于簽訂勞務(wù)合同的員工,，公司會把他們的工資給到第三方公司，沙理理稱之為“人力資源公司”,，再由人力資源公司發(fā)給員工,。每筆交易人力資源公司都會收取一筆手續(xù)費，大約幾十元,，被稱為“人頭費”,。這樣的代發(fā)形式，本質(zhì)上是勞動派遣,，用人公司避免了給員工繳納社保,，與這部分節(jié)省的支出相比，“人頭費”微不足道,。有些員工個人也傾向于這樣的代發(fā)形式,。沙理理舉例，比如剛工作不想承擔(dān)社保的個人繳納部分,，想拿到手更多現(xiàn)金,；或者快到退休年齡，即便繳納也無法達(dá)到領(lǐng)取退休養(yǎng)老金的年限,。

談到選擇這種代發(fā)的原因,，沙理理坦言,，最大的原因在公司。他遇到的類似案例不少,，當(dāng)員工個人沒有強(qiáng)烈的繳納意愿,，或沒有“會走仲裁的個人風(fēng)格”，用人公司往往更愿意提供簽訂勞務(wù)合同的代發(fā)方式,。

《勞動合同法》2012年進(jìn)行了修正,，對勞務(wù)派遣進(jìn)行了嚴(yán)格限制。該法第六十六條明確規(guī)定,，勞務(wù)派遣用工僅適用于臨時性,、輔助性或者替代性的工作崗位。臨時性工作崗位存續(xù)時間不得超過6個月,；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位,；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi),，可以由其他勞動者替代工作的崗位,。若用人單位在非“三性”崗位使用勞務(wù)派遣用工，即構(gòu)成違法用工,。

北京澤亨律師事務(wù)所胡磊律師告訴《南方人物周刊》,，在實踐中，“假派遣”現(xiàn)象屢見不鮮,。部分用人單位對核心業(yè)務(wù)崗位長期采用勞務(wù)派遣形式,，以此規(guī)避為勞動者繳納社會保險、支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等法定義務(wù),。

“沒有直接違反法律條文,，但是對法律精神的規(guī)避，”胡磊認(rèn)為,，這屬于法律執(zhí)行層面的漏洞,。地方勞動監(jiān)察部門在對勞務(wù)派遣崗位的合規(guī)性進(jìn)行審查的過程中，存在監(jiān)管力度不足的問題,，導(dǎo)致部分用人單位的違法用工行為未能得到及時糾正,。同時，被派遣勞動者在維權(quán)過程中需面對舉證困難,、程序復(fù)雜,、維權(quán)成本高等問題，極大地削弱了其維權(quán)的積極性和可能性,。

走出“灰色地帶”的判例

第三方“中介”公司存在打著大公司的名義招聘外派員工的現(xiàn)象,，甚至有時簽約地點也安排在大公司，但實際與應(yīng)聘者簽合同的不是大公司,，而是第三方“中介”公司,。

勞務(wù)派遣之外,，還有勞務(wù)外包的形式。勞務(wù)外包是指企業(yè)將非核心業(yè)務(wù)發(fā)包給相關(guān)機(jī)構(gòu),，由承包方安排人員按發(fā)包方要求完成工作的模式,。通常情況下，外包勞動者的管理權(quán)完全屬于承包方,，與發(fā)包方并無勞動關(guān)系,。

有些地方甚至出現(xiàn)“假外包真派遣”的現(xiàn)象。神偉接受《南方人物周刊》采訪時表示,，如上所述,，勞務(wù)派遣是有崗位限制的，且在一些特定條件下,，用人單位可能也會與派遣公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任,。而勞務(wù)外包則不受崗位限制,，用人單位一般也不會承擔(dān)法律責(zé)任,。如果外包員工的實際工作地點在實際用人的單位內(nèi)、受實際用人單位的管理和工作安排,，外包公司只是用于簽訂合同,、發(fā)放工資、繳納社保的名字,，也有可能會被認(rèn)定為“假外包真派遣”,。（不過）在此類勞動糾紛相關(guān)訴訟的實踐中，判決很少會突破明面上的外包關(guān)系,，大多數(shù)情況下會認(rèn)定為外包關(guān)系,。

顧客在一家山姆會員商店排隊試吃（圖：視覺中國）

現(xiàn)實中存在這類“灰色地帶”的土壤是什么？孫伯龍告訴《南方人物周刊》記者,，主要是因為現(xiàn)有法律對新型用工關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊,，這類勞動者與用人單位發(fā)生爭議，還需初步證明勞動關(guān)系的存在,，而由于這類勞動者法律認(rèn)知度不足,，維權(quán)證據(jù)收集困難?，使得企業(yè)試圖通過各種“形式合法”的方式來壓縮用工成本,。

孫伯龍補(bǔ)充,，2023年人力資源和社會保障部、最高人民法院聯(lián)合發(fā)布的第三批勞動人事爭議典型案例中,，已經(jīng)采用實質(zhì)審查用工勞動管理和從屬性勞動（如考勤,、報酬方式、工作指令等）來判斷雙方是否存在勞動關(guān)系,。

如何應(yīng)對“灰色地帶”給勞動者帶來的實際困境,？孫伯龍表示,，未來需要進(jìn)一步明確靈活用工的法律關(guān)系和各方的權(quán)利義務(wù)，減少法律模糊地帶,。同時,，有必要借助數(shù)字化技術(shù)，強(qiáng)化對各類違反勞動法律法規(guī)行為的行政監(jiān)督檢查,，避免企業(yè)通過“去勞動關(guān)系化”來規(guī)避用工責(zé)任,，充分保障勞動者的各項勞動權(quán)益。

胡磊律師從執(zhí)法力度層面給出了自己的見解,。他認(rèn)為,，首先勞動監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化法律的執(zhí)行力度，立法或行政部門應(yīng)進(jìn)一步明確“三性”崗位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，通過制定行業(yè)指引或崗位清單,，細(xì)化輔助性崗位的具體范圍，為用人單位和監(jiān)管部門提供清晰的判斷依據(jù),。同時,，加大對用人單位違法使用勞務(wù)派遣工的處罰力度，如按照違法使用勞務(wù)派遣工的比例進(jìn)行罰款,，提高用人單位的違法成本,。